今日辟谣（2023年10月9日）

这些问题影响党和国家的形象和威信，损害经济、政治、文化、社会、生态文明领域的正常秩序。

看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。总之，权利终归出自于人们的劳动(马克思语)或自由意志(黑格尔语)，什么时候变成源自权力了？我历来反对所谓法律(权力)赋予权利，每个人的权利是自己挣来的，不是谁(不管是上帝、法律、还是权力)的恩赐。

这里需要注意的是，古典自然法学派的权利理论和美国独立宣言宣称的权利与权力关系理论，都只是相关人士的信念或追求的理想图景，不是世界绝大多数地域的历史真实。公共权力是用来保护所有人的个人权利的，它必须超然于个人权利的对立之上，对所有人的个人权利作不偏不倚、客观公正的承认和保护。所以，说法律(权力)确认权利是必要的，说法律(权力)赋予权利是荒谬的。权力与权利的内在联系，不止在于权力因个人权利的普遍对立而起，还在于权力的正确行使，必须依循权利自身的运行规律，想权利之所当想，行权利之所当行，遵循权利，规范权利，为权利保驾护航，让权利得以正当的行使和实现。[108]所以，我们可以说，权力的这些表现看起来体现的是公共利益，但只是‘表面上的公共利益，实质上主要体现的是社会占统治地位的社会集团的利益。

（2）从旧政权向新政权过渡并建立新制度的革命转变时期，基本都是权力确认和保障权利，即权利源于权力。童先生其实也知道本质的重要性，他说：马克思主义创始人对权力的本质是有较充分论述的，只是相关论述都是同支撑权力的政治实体国家联系在一起展开的。正是在这个意义上，我们是否可以宣告第四波法律全球化已经初现雏形？ 进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 法律全球化 。

尤其值得注意的是，数字全球化正在主宰和支配法律全球化新的动力方向。德国法学家拉达（Karl-HeinzLadeur）认为，从十九世纪以来，法律形态经历了从个人社会到组织社会再到网络社会的结构化变迁，这实际也正对应于肯尼迪三波法律全球化运动的历史演进。换言之，跨国公司的作用在新的法律全球化演进中有明显的提升趋势，同时也包括跨国律师事务所、会计师事务所和管理咨询机构角色的兴起。大量的律所业务成为非诉讼化的，主要服务的是平台型企业的合规业务，进而成为平台企业审计、内控、法务和风控部门的延伸。

法律全球化是否终结？抑或正在酝酿新的演进动力？我尝试通过对第一波和第二波法律与发展运动的观察，以把握当代法律全球化的新特征。一九00至一九六八年的社会法律思想模式。

总体而言，全球新商人法、网络法、贸易法、金融法、投资法、全球行政法、跨国公司法、人权法，这一系列法律领域，都在二战之后特别是二十世纪七十年代以降得到迅猛发展，第三波法律全球化范式已然成形。信息沟通规模与挖掘深度大为提高，个人和群组、社会与机器共同成为全球网络动员的节点，由此形成的不再是传统的全球空间概念，而是去中心、混合化（物理与虚拟）、既扩张又收缩、计算性与数据化的意象。但除此之外，特别在跨国企业和新商人法实践层面，在全球的贸易、投资、金融和数字网络领域，还有另一套隐形的法律规则在发挥更大作用。与此对应，跨国律师事务所也不再是传统的合伙型组织，而逐渐转变为股份公司化、跨国公司化的运作体制。

桑托斯在《迈向新法律常识：法律、全球化和解放》一书中就指出，当前法律全球化的担纲者，既不是第一波法律全球化的法学教授，也不是第二波法律全球化的立法者和法律专家，也不是肯尼迪所说的法官，而是执业律师、跨国公司以及大众、非政府组织等组成的共同体。因此，在国家法和平台法，成文法和数字法之间，并不是对立冲突的关系，而是非常紧密地绞合在一起，进入持续互动、相互吸纳与潜在拉锯的共变状态。例如当前全球倡导的碳中和概念，最早就主要由欧盟通过其绿色政治运动，逐渐引入到相关的法律范畴，除此之外，涉及食品安全特别是转基因食品的法律规制，以及消费者保护、劳工标准、反垄断等议题，以及最新酝酿出台的数字市场法、数字服务法等都由欧盟率先提出。在这种背景下，国家无法再作为全能理性的立法者为时刻处于技术与商业模式变动的海量部门制定完备的规则和标准，难以拥有足够能力和资源来匹配极其复杂的社会运作，无法事先设定全部法律目标，制定齐备的法律规则，以全天候实时覆盖的形式展开执法行动。

实践中，在国家的硬法之外，逐渐发展出咨询、指导、通告、合同、声誉、审计、私人标准等多元软法规范。而当代的平台企业已不是普通的市场参与者，它一方面是多边多场景的中介撮合机制，另一方面又是横跨不同社会系统的运作载体。

离线世界与在线世界持续分化并深度耦合，在这一双重互动形成的全球空间中，持续展开法律沟通的是不断激增的人－机关系型构的复杂网络，各种不可见的社会数字制度，深刻改变了法律全球化的空间与时间概念。数据挖掘和算法技术形成强大的预测性权力，这种预测性权力既可以借助法律赋权进一步强化平台的封闭运作，也可以绕开国家法律产生直接规制和助推社会的效力。

对于平台企业来说，数据在权利归属上的模糊化反而可以为其搜集和处理个人信息提供最大的操作空间。各种网络、集群、团体等，成为新的全球化动力单元。从对具体法律部门不同时期的概念术语、推理方式、思维模式的转变，以及相应的法律和权利形态变化的考察，文章展现了具有历史穿透力的观察视角。与此对应的财产权概念、物权概念、侵权责任概念面临重新解释与更新。尤其是平台型企业通过商业秘密、用户服务协议、隐私政策、算法架构、标准合同、样板合同、技术标准等，形成一套发挥实效的全球化法律制度。与之相反，欧盟的角色则在崛起，进而形成一种法律上的布鲁塞尔效应。

它们可以调动各类法律资源，尤其是通过合同法、公司法和证券法，以创建新的衍生工具、资本所有权结构与新的中介安排。企业在全球业务的拓展过程中，不管是贸易、投资或生产服务活动，都需要努力符合各个地区的法律监管标准，推动全球性和区域性的监管协调，在此过程中不断升级各种企业合规要求，以满足法律准入条件，并由此达到全球法律趋同化的效果。

可以看到，法律监管者和被监管企业形成越发紧密的共生关系：在法律规则与标准制定中往往大量利用公私合作，在各类合规评估中，主要倚重私人审计和专家职业网络。所谓布鲁塞尔效应，最早由哥伦比亚大学法学院教授阿奴·布雷德福特（AnuBradford）提出，即欧盟凭借市场力量形成单方面监管全球市场的能力，可以决定iPhone 手机的默认隐私设置，可以制定印度尼西亚木材采伐、巴西蜂蜜生产与喀麦隆可可农场主使用杀虫剂的标准，欧盟通过市场机制将其法律价值外部化，从而实现单边监管全球化的过程。

这套法律体系，可以同时寄生并规避国家制定法与正式规则，从而形成监管套利的空间。邓肯·肯尼迪就认为美国式的法律全球化已经终结，因为不再有全球性的霸权国作为统一输出的法律运动的设计者和操盘手。

因为在新的全球化时代，无论是国家、企业和组织，只有通过特定的建模与表征，才能有效理解和处置各类系统性风险。特别是各类超大型平台，已然具有了自主立法与执法的属性。进入新世纪之后，欧盟在法律全球化进程中发挥越来越大的作用，法律全球化已不等同于战后的美国法全球化。进言之，全球法律的风险范式转向，其本质是要对数字时代跨越国界的不确定风险进行概率模型预测和量化评估管理，意图通过数据和知识密集型的风险建模，为法律监管和平台治理设定合理的启动阈值与边界条件，以应对高度的社会复杂性。

由于各国陷入单边行动，因此无法形成统一的法律意志和行动能力。肯尼迪率先提出了第三波法律全球化的命题。

而不同跨国企业为赢得欧盟市场，不得不遵循欧盟的法律规则。哈佛大学法学院教授邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）在《法律与法律思想的三次全球化》一文中，总结了一八五0至二000年之间三波法律全球化的范式特征及其变迁：一八五0至一九一四年的古典法律思想模式。

阴阳并存的两套法律体系以合规化的中介形式，形成相互结合、相互嵌套的关系。以数字法为例，在国家法和国际法领域，业已形成包括《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及《电子商务法》等在内的正式法规体系。

可以发现两套法律全球化体系：一套是由国家法，即正式的国家制定法和国际法构成的全球化法律体系。其次，数据与传统的财产以及无形财产不同，因为数据不具有稀缺性，数据价值的实现首先依靠的是技术而不是法律的赋权。从根本上来说，今天的法律全球化已经进入到一个信息高度过载，贯穿了从风险到不确定再到完全无知的知识状态新阶段。在他看来，这一法律全球化以美国法为典型形态，体现为公法新形式主义与政策分析学派的双重兴起。

法律结构与社会结构存在共变关系。在这一进程中，不僅是民族国家，包括国际性的集体行动意志同样处于衰落阶段，国家更多是作为零散的主体发挥作用，形成集体行动的可能性不断弱化，传统国家阵营也难以形成有效联合，即使美国和欧盟也面临诸多法律分歧，例如围绕隐私盾协议产生的巨大争议。

第二阶段从八十年代开启，一直延续到二00八年，西方学者通常将其称为新自由主义法律全球化，它以华盛顿共识和全球治理为口号，反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场，以市场准入、知识产权保护、投资自由化、服务业规则调整，来重新安排国家、贸易与投资的关系，尤其是通过新的制度安排，吸纳原先被排除在外的发展中国家进入到全球化的统一平面。平台并不隶属于任何单一的社会功能系统，而是接近于国家，一个同样具有动员领土和人口，拥有实质监管与控制能力的跨社会系统运行的建制。

与此同时，平台型企业特别是超大规模的数字平台企业的作用在不断上升。在法学文献中，风险这一关键词出现的频率越来越高，因为法律需要面对高度的流动性、不特定的受影响人群、非结构化的社会风险。